谦抑和规制：对非法行医罪主体的实质性研究

——兼论“两次行政处罚”的评价规则

响水县发言陈家港法庭王加冠

非法行医犯罪是我国医疗卫生领域常见的犯罪现象，对医疗管理秩序及群众生命健康安全有着极大的危害性。2008年4月29日最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第(四)项规定：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应认定为刑法第336条第一款规定的“情节严重”的情形。2016年12月12日，最高人民法院对该解释进行了修改，删除了解释中的第一条第二项“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”，此次修改对非法行医罪的主体认定产生较大影响，尤其是两次行政处罚中涉及个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的情形能否再次被刑事评价的问题，值得商榷和研讨。

一、现状考量：非法行医主体在实务中存在理解差异

【案例一】被告人李某系乡村医生，因非法行医分别于2009年11月22日、2012年4月27日被响水县卫生局行政处罚，处罚原因均为不具有《医疗机构执业许可证》。2016年8月以来，被告人李某在明知自己不具有《医疗机构执业许可证》以及乡村医生执业证书到期未注册的情况下，仍在家中开办医疗机构从事医疗活动。2017年9月12日，被告人李某在其家中再次非法行医时，被响水县卫生和计划生育委员会当场查获，并被现场查扣相关药品、医疗器械等物品。公诉机关认为，被告人李某非法行医已经被行政处罚两次，其明知自己的乡村执业证书到期未取得注册，仍然在家中开办医疗机构并行医，属于情节严重，应当按照非法行医罪定罪处罚。

该案经响水县人民法院审理认为，根据《中华人民共和国刑法》第336条规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中，虽然李某非法行医已被卫生部门两次行政处罚，但是两次行政处罚所依据的条款已不再属于刑法评价的范畴，即个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的已不再认定为非法行医罪的主体。因此，根据刑法从旧兼从轻的原则，李某的行为不应按照非法行医罪予以评价。

【案例二】张某未取得《医疗机构执业许可证》，依照《乡村医生从业管理条例》向其所在的江苏省盐城市卫生局申请了乡村医生执业注册并获得通过，后在其村中设立私人诊所，进行医疗活动。2018年8月13日，同村村民杨某因胃痛到张某诊所医治，张某诊断为急性胃炎，并对杨某实施静脉输液，次日杨某病情加重，张某再次对杨某实施静脉输液，在输液过程中杨某因急性呼吸、循环衰竭死亡。

实务中，对于张某的定性存在分歧，第一种意见认为，张某的行为不构成非法行医罪，理由是：乡村医生是历史遗留问题，现阶段国情下仍有其存在的合理性与必要性，国家也许可乡村医生在一定范围内执业。张某虽未取得医师资格，但按程序依法申请了乡村医生执业注册，在农村地区从事医疗工作，其行医具备合法性，诊疗致人死亡属于医疗事故的范畴，不构成非法行医罪。第二种意见认为，张某的行为构成非法行医罪，理由是：张某擅自设立私人诊所开展医疗活动，已经超出了乡村医生诊疗活动的执业范围，该行为不受法律保护，其实施的非法诊疗行为造成了致一人死亡的后果，已经达到了非法行医罪的追诉标准，应当适用《刑法》第336条之规定，以非法行医罪追究其刑事责任。

二、探源解析：两次行政处罚的刑事评价规则研究

根据刑法第336条及解释规定，行为人非法行医被两次行政处罚后，再次被卫生行政部门发现非法行医，将被刑事问责。此类将多次行政处罚后再实施违法的行为纳入刑事犯罪构成要件或者说作为罪量要素的定罪模式是合理的，不违反禁止重复评价原则和刑法谦抑性原则。但为了防止刑事制裁范围的肆意扩大，应从违法主体、违法程序及违法次数上对“非法行医被二次行政处罚后再次非法行医”入罪进行一定的限制，以实现人权保障和惩罚犯罪的有机统一。

（一）个人未经许可开办医疗机构的历史争论

行政法与刑法有着各自不同的调整对象，行政违法在本质上拥有较低的伦理非价性与社会非难性，在量上具有较低的损害性与社会危险性。相反，刑事违法对入罪的条件要求极为苛刻。既往审判实践中，媒体屡屡曝光在职执业医师或退休执业医师因申请执照未获批准，不得已租房或者在自家从事医疗活动，却被卫生行政部门以《解释》第一条第二项为依据，而以非法行医立案，并最终被法院判处非法行医罪的案例。显然，这样的判决与立法目的相违背，因为非法行医的犯罪主体显然是指自然人，主要是指未取得医师资格或其他医疗资格（如接生员、乡村医生资格）的人而非法从事医疗行为，由于其不具备医疗知识，显然会危害求医者的身体健康权。正如格言“紧急时无法律”，在非常紧急的状态下，行为人可以实施法律在一般情况下所禁止的行为，从而避免紧急的状态所带来的危害。

法无明文规定不为罪。非法行医的犯罪主体为自然人，除非是单位犯罪，对单位及主要责任人采用“双罚制”。然而，刑法第336条不但没有宣告单位能否为本罪之行为人，而且没有关于此罪之“双罚制”，足以说明非法行医罪不属于单位犯罪的范畴。对于个人开办医疗机构的，其不可以成为非法行医罪的追究对象，但可以成为行政相对人。《解释》修改后，消弭了实务界和理论界有关医疗机构与非法行医关系的争议。个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构而构成非法行医罪的情况确实存在，但这一行为的可罚性应受到质疑，在行为人已经具备医师执业所需的全部资格时，该行为的社会危害性已远远低于典型的非法行医行为。另一方面，该项修改也使得司法解释对于“未取得医生执业资格”的规定回归到“医师”本身，更加符合刑法条文对于“医生”执业资格的限定。

笔者认为，只要该医疗机构从事医疗行为的人具备医师资格，即使该医疗机构未经卫生行政部门许可，也不增加非法行医的社会危害和风险，如对诊所开办人以非法行医行为定罪，则违反罪行法定原则。如今，随着互联网时代的快速发展，在职执业医师在网上治病、在APP上会诊、开处方，或者远程介入手术等，诸如此类均应鼓励和支持。

（二）“两次行政处罚”的认定应具有谦抑性

非法行医“行转刑”的认定横跨行政法学领域和刑法学领域，是将行为人前两次非法行医行为所体现的人身危险性纳入行为人第三次非法行医行为中去评价，把第三次没有达到科处刑罚程度的非法行医行为认定为犯罪。“行转刑”本身即表明较轻的行政处罚手段已无法抑止违法行为人实施违法行为，民事和行政制裁手段难以有效维护医疗管理秩序，难以保障人民群众的生命健康权利，故需要更严厉的刑事制裁方法来惩处，但是仍然有必要对该入罪情形进行限缩理解,使其符合刑法的谦抑性。刑法谦抑性原则的核心是对行为的非罪评价，只有在行为具有重大的法益侵害性、且其他法律规范难以调整时，刑法才介入其中进行调整，具有补充性和滞后性。

以案例一为例，被告人李某曾被两次行政处罚，且均是未取得医疗机构执业许可证，其本人是具有乡村医师资格的。假设第三次以未取得医疗机构执业许可证为由移送司法机关，其结果必然是被驳回；那么，难道第三次以未取得医师资格为由移送司法机关就构成犯罪？显然，同程度的行政违法不应当产生不同的处罚结果，这里就涉及对两次行政处罚的内容进行实质性评价和限缩理解，而非停留于行政处罚的次数本身。任何行政处罚都不是进行刑事再评价时理所当然的定罪量刑依据。行政评价和刑事评价遵循各自独立运作的规律。在对多次违法行为进行刑事再评价的过程中，需要遵循的仍只能是确定行为人罪责的二重标准，即行为的社会危害性和行为人的人身危险性。

从另一个角度看，行政处罚事实作为非法行医定罪条件的规定本质上属于从重的法律拟制，是立法者特定情形下以实践中发生的典型的构成要件事实为基础作出的特别规定，解释和适用应以此为界域考量其客观不法和主观不法的内涵和程度，应当严格控制此类行为的入罪评价。行为人经过两次行政处罚而再次非法行医，其伦理可责性随着行为次数的增加而增强，社会危害性亦随之增大。根据质量互变理论，量的增加会带来质的转变，“行政不法”也就转化为“刑事不法”。换言之须同一违法主体、两次合法有效的行政处罚、第三次以上的非法行医事实，三者缺一不可。

2016年《解释》修改以后，刑法实质上已经对非法行医罪的主体进行了重新定义，即“未取得医生执业资格的人非法行医”才能成为本罪的主体。那么，根据“行转刑”相适应原则，对主体的行政处罚的内容也必须和《解释》保持一致，即两次行政处罚的内容必须是以下几个方面：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。笔者认为，如果以两次行政处罚为前提，那么上述范围是限定的、不可扩大的。笔者认为，凡是以两次行政处罚为前置的非法行医，必须排除个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的情形，否则就会导致行政与刑事衔接出现混同的局面，否则将与立法目的相悖。

（三）“行转刑”再犯的处理问题

审判实践中，因非法行医被卫生行政部门两次行政处罚后，再次非法行医，后被法院判刑。刑罚执行完毕后，又再次非法行医被查获，对于该行为是否构成非法行医罪，目前司法解释并未明确。对此，有不同观点：一种观点认为，行为人因非法行医被两次行政处罚后又非法行医，已经被判处刑罚，以前的非法行医行为已经在第一次判刑时予以评价。而其在被判刑后再次非法行医，就不能再用以前被行政处罚的事实来评价，否则就是重复评价。所以，其再次非法行医的行为不能直接构成犯罪，应当需要再经过两次的行政处罚。

另一种观点认为，行为人因非法行医被两次行政处罚后再次非法行医，已被判处刑罚，说明其主观恶性较深，行为危害性后果严重。而在此情况下，仍然无视法律规定，再次非法行医，说明其主观上具有再次犯罪的故意，行为恶性更大，可以认定其因非法行医被两次行政处罚后再次非法行医，构成犯罪，对以前判刑时考量的已被行政处罚两次的情节可以再次考量，不属于重复评价。

笔者认为，刑事处罚重于行政处罚，按照举轻以明重的理念，违反行政规定尚且入罪，何况是已经被科刑处罚。非法行医被两次行政处罚后再次非法行医，已被法律评价为犯罪行为，在此情况下，再次非法行医，说明其主观上更加具有犯罪的故意。若要求其再重新受到两次行政处罚而后才能予以再次刑事处罚，则会增加其行为给社会带来的危险性，亦有放纵犯罪之嫌，亦不符合立法之本意。

三、抽丝拨茧：非法行医主体的实务问题剖析

非法行医罪主体资格的法定标准为“是否取得医生执业资格”，如何认定该标准在学理中颇有争议，实践中亦有不同理解。虽然《解释》修改后删去了原第一条第二项的规定，但由于行政法意义上的非法行医与刑法意义上的非法行医仍存在表述差异，相关争议依旧存在；另外，审判实务中还有“超类别、超范围行医”、“美容医师的定位”、“实习医生能否构成本罪”、“乡村医生的合法性”等诸多难点问题，亟需司法解释进一步解答。

（一）医生执业资格认定的权衡解析

按照《汉语大辞词典》的解释，医生的定义为掌握医药知识，以治病为业的人；执业是指持以为业；资格是指所具备的条件。根据上述解释，刑法上的医生执业资格应当是具备一定的医学、药学并以医治患者为执业，取得相应资格证书的统称。部分学者将医生执业资格与执业医师混淆，二者内涵及外延各不相同，前者强调执业的资格，后者强调医师的资格，医生的范围较广，属于泛指从事医疗卫生执业的人，医师的范围则相对限定。一般而言，医生执业资格应当由医疗卫生主管部门按照规定办理的从事医生职业的许可证件，其服务的场所依法应当具备相应的行政许可；按照我国目前卫生医疗规章，即取得执业医师资格并经注册取得医师执业证书，或者等同于上述执业许可的证明。

理论界对医生执业资格的认定主要分为以下几种观点，有学者认为医生执业资格是指取得执业能力和医师执业证；有学者认为医生执业资格需要同时具备医师资格证和医师执业证；也有学者认为医生执业资格是指医师资格证、医师执业证、考核合格证的三证合一。其实，上述争议的焦点在于对非法行医主体是做“形式认定”还是“实质认定”，法官在判定具体个案时是只审查行为人是否具有行政机关颁发的合法有效的行政许可，还是要综合考察行为人是否在实质上具有相应资质或者其取得行政许可的手段是否符合法律规定。医疗行业与其他行业存在着明显的不同之处，其具有较高的风险性和较强的专业性，是一项非常重视实践性的行业。该行业对从医人员的要求也是非常严格的，不但需要掌握完备的理论知识还应该具备丰富的临床实践经验。因此，笔者认为，刑法意义上的医生执业资格须同时具备三证合一，才能成为开展医疗活动的合法主体。

（二）传统“三超”行医行为的定性问题

实践中，行为人具备医师资质却行非法行医之实的情况不容忽视，这类群体有个俗称“三超医师”，主要是指那些已具备医生执业资格的医生，在明知法律法规禁止条件的情况之下，不按照执业类别、执业范围、执业地点从事医疗活动，造成就诊人员的伤残或者死亡的不良后果。《解释》修改后，对于超过执业地点行医的定性已然清晰，但是对于另外的两种类型仍然没有给予明确的定性，业界甚至有一种观点认为：只要具备医师资质，不管是超范围行医还是超类别行医，均不会纳入刑法的评价范围，因为其本身不符合该罪主体的认定标准。笔者认为，对于超范围、超类别行医的情况不宜一概而论，应当根据个案情况具体分是否构成本罪。

一般而言，医师执业资格考试的类别决定着医师的执业类别，而医师执业资格考试的专业可分为临床和公共卫生等。通过公共卫生医师资格考试的，不一定能通过临床医师资格考试，反之亦然。因此，医师超越执业类别和范围执业的，不仅侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度，同时对不特定多数人的生命健康构成威胁。例如妇科和胸腔科归属不同医师类别，其所涉专业差异巨大，妇科医师去给胸外科做手术，其结果和危害性和无医师执业资格并无区别。因此，笔者认为具备医师资质之人跨越种类实施诊治行为，危及病人身体健康严重的，应当成立非法行医罪。当然，也有特殊情况例外，比如经过卫生部等允许后才实施的诊治行为，与面临突发事件时而实施的诊疗活动应不在其中，就以2020年新冠肺炎为例，国家卫计委从全国抽调不同科室的医护人员参与急诊、临床等多执业类别领域进行治疗，这种情况是不应当纳入刑法调整的范畴的。

医生的执业范围从属于执业类别，不同执业类别的行医范围会有所重合，拥有医生执业资格的人往往掌握同一类别不同范围的医学专业的部分技能，所以超范围而没有超类别的医疗行为和没有超范围超类别的诊疗活动比较而言，其酿成的危害性可能小很多，本文对超越执业范围并造成人员伤亡的行为持非罪态度，可以通过行政处罚等手段进行惩戒。生活中，当患者突发疾病或者意外事故，倘若不能得到紧急救助将会造成危害加重结果。此时，具有医生执业资格的人实施跨越执业类别或者范围的诊疗活动，属于见义勇为，而非职业行为，二者不可混淆。

（三）非法行医的几类特殊主体分析

非法行医罪的特殊主体是指没有取得医生执业资格而实施一定限度医疗活动的行为人，如医疗美容师、乡村医生、实习医生等，对于这类特殊主体在行医时造成损害结果，究竟是按照医疗事故纠纷处理，还是按照非法行医罪处理，在实践中仍然存在分歧，法官在裁定违法实施诊疗活动之人是不是非法行医罪的主要载体时，所依赖的心证已然高于行政许可，具体分析如下：

1、非法医疗美容的实证分析

近年来，随着公众对医疗美容的需求量激增，相应的违法犯罪数量也呈现骤升趋势。在司法实践中，未取得美容医师资格以及在非法注册的医疗机构开展各项美容诊疗活动现象丛生，虽然相关卫生行政部门已经加强对美容行业医疗行为的监督与查处，但是效果却不尽理想。据统计，从2014年至2019年，美容医师领域触犯非法行医犯罪的案件数增长了三倍之多，遍布26个省份。显然，不规范的医疗美容损害行为对公众的健康权以及生命权造成严重危害，倘若不加以规制，便会导致公众的生命健康权得不到充分有效的保障。

究其原因，一方面是医疗美容行业标准、执业标准以及处罚标准尚未统一，导致非法医疗美容触犯刑律而不易察觉，不仅是行为人未能意识到，就连消费者也认为属于民事侵权；另一方面，刑法对涉及医疗美容的项目仍然留有空白，调整的范围过于狭窄。目前，刑法对非法医疗美容明确两项罪名：医疗事故罪和非法行医罪，而这两项罪名都以犯罪主体资格加以区分，以此对行为人行为予以定罪，即使后来以参照方式将“医疗美容”纳入了非法行医罪规制范围，却未从根本上明确非法医疗美容犯罪化的事由，亦使得审判实践中对非法医疗美容的认定存在困难。

2、实习医生非法行医的实证分析

根据高校医学院实际情况，医学专业的实习医生若想获得医师执业证书，必须进入医院进行实习或者研习，所以实习医生本质上并非医生。一般情况，实习医生在从事医疗实践活动的时候，应当有执业医师的指导和陪同。但是，由于医院管理制度缺陷，让实习医生直接诊治患者并开具处方的现象并不少见。而在这种情况下，一旦出现医疗事故，发生医患纠纷，医院难逃其咎。对于实习医生，是否应该将其所产生的医疗事故或者过错认定为非法行医，实践中观点不一。有些学者认为，实习医师不具备医师执业证书，所以在其开展相关诊断和治疗活动中，如果对病患者造成人身损害，符合非法行医罪的刑法规定。有学者持反对意见，他们认为执业医师的实习过程是医疗领域的特有现象，对实习医师的正当行医行为进行制裁违背刑法的谦抑性，也不利于医学的正常发展。

笔者认为，医学专业有别于其他行业领域，其传承性和延伸性尤为突出。客观上，根据我国目前的医疗教育制度，高校医学专业的实习生必须经历一定期限的实习生活、医师资质考试合格、官方登记造册之后方可以执业医师的身份开展诊疗活动。因此，对于实习医生的医疗行为是否构成非法行医罪，不能片面的下定结论，应当根据其具体行为区分对待。如果实习生是在导师允许的前提下实施诊疗活动，出现诊治问题的，则不构成非法行医罪。相反地，如果他们违反规定，在没有导师应允的情况之下私自从事诊疗活动，致使就诊人残疾或死亡的，则必然构成非法行医罪，亦符合本罪的主体资格。

3、乡村医生执业现状的实证分析

根据《乡村医师从业管理条例》规定，乡村医生是指经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的医生。乡村医生属于历史遗留问题，这部分乡村卫生工作者为改善我国农村地区医疗卫生条件、挽救农民生命健康做出了突出贡献，也是我国农村三级卫生服务网络的基础。

从刑法学角度看，乡村医生和执业医师本质属性相同，均可以成为取得医生执业资格的人。但是，司法实践中将乡村医生认定为非法行医罪的适格主体时，并非根据乡村医师是否具备医师执业资格，而是根据医疗事故的严重程度决定是否将其认定为非法行医罪主体,主要依据是根据《乡村医师从业管理条例》第27条规定，乡村医师在面临就诊者的突发状况或紧急情况时，应当进行及时转诊和紧急抢救，履行医生义务。倘若此时乡村医师的抢救行为造成就诊者发生严重后果，则面临被刑事追责的巨大风险。所以，法律规定和司法实践客观上存在严重脱节的情形。

当然了，如果乡村医师在执业时，明知其行为超越了执业类别或者范围时，仍然故意实施诊疗行为并造成就诊人发生严重后果的，则构成本罪。以案例二为例，笔者倾向于第二种意见，首先，根据《乡村医生从业管理条例》规定，乡村医生应当在执业类别内开展医疗活动，张某实施静脉注射以及所使用药品已经超过乡村医生所规定的目录和范围；其次，张某实施的客观医疗行为致使一人死亡的结果符合《解释》规定的入罪条件。故而，笔者对乡村医师执业的观点是执业范围内实施医疗行为的或者实施紧急救助的，不纳入刑法评价。

（编辑  严雨）